Caso Afinsa: Administradores Concursales y Bienes o Derechos de Titularidad Discutible 6.11.12

Las sentencias de la Audiencia Provincial  que vamos conociendo, abren un escenario completamente nuevo en el Concurso sobrevenido de Afinsa que nos afectan extraordinariamente, como acreedores que somos en el mismo.

Ayer, sin ir más lejos, tuvimos conocimiento de una sentencia de la Sección 28, Audiencia Provincial, por la cual se otorgaba a una cliente de Afinsa el reconocimiento de la titularidad de su filatelia y, por ende, el derecho que le asiste de que su bien sea separado de la masa activa del concurso, obligando con ello a la administración concursal a rehacer la composición activa y pasiva de los créditos.

Todo hace pensar que, detrás de esta sentencia que resuelve el incidente concursal presentado en su día por una clienta, vendrán más, en respuesta a otros clientes que así lo hubieren interpuesto.

Lo hemos venido diciendo de manera reiterada y no se nos ha escuchado por la gran mayoría: Afinsa era –es- una sociedad mercantil de naturaleza comercial, y la filatelia que en su momento nos vendió, como producto alternativo de inversión, estaba depositada en “régimen” de custodia en las naves acorazadas de la compañía, porque así lo decidimos algunos, en aras a evitar un posible deterioro que hubiese impedido su monetización, pero en absoluto esa filatelia era propiedad de Afinsa.

Algunos se preguntarán por qué entonces ese empecinamiento de la administración concursal y del juez en arrebatársela a sus legítimos propietarios, los clientes, en un acto auténticamente confiscatorio.

 Muy sencillo: porque  devolvernos la filatelia significaba varias cosas, y ninguna buena para “los malos”:

1.- Reconocer que Afinsa nunca ha llevado a cabo actividades de índole financiera, de captación de pasivo ni fraudulentas en cuanto a simular una actividad comercial inexistente.

2.- Que todo el andamiaje que han montado para cargarse esta empresa y “castigarnos” por invertir “fuera del sistema”, se les venía abajo ya que, tal y como diría Yabar en sede judicial: “de ser mercantil, la contabilidad sería perfecta”.

3.- Al ser mercantil/comercial, y al estar su contabilidad a 8 de mayo de 2006, perfecta, Afinsa no debía haber entrado jamás en concurso de acreedores porque no existía insolvencia patrimonial alguna que así lo justificase.

 Y, por supuesto, tampoco existe estafa ni captación de ahorro, ni falsedad en documento privado, ni administración desleal.

Y como tampoco existe evidencia alguna de que sus gestores hayan evadido o blanqueado capital alguno (más de 30 comisiones rogatorias solicitadas por Pedraz, que han vuelto denegadas a España, acreditan lo anterior), decidme donde están los delitos cometidos por sus gestores y por los que llevan en calidad de imputados –que no formalmente acusados- casi siete años, y decidme si no es para coger el cielo con las manos, ante la canallada que el Gobierno del PSOE, con la inestimable colaboración de “terceros”,  nos ha hecho a sus miles de trabajadores y  clientes, al llevarnos a la ruina con esta intervención expoliadora y confiscatoria de nuestra legítima propiedad: la filatelia.

Ahora nos toca a nosotros, amigos.  Es pronto para saber cual tiene que ser nuestra línea de actuación porque desconocemos cual será la resolución final de la Audiencia Provincial con respecto al recurso planteado por la concursada; el más completo de todos, con diferencia, pero no es menos cierto que debemos estar preparados para actuar, si es que existe un mínimo resquicio legal para ello, mediante todas aquellas actuaciones legales que estén a nuestro alcance.

Tanta maldad no puede quedar impune. Ahora mismo tenemos a un juez y a tres administradores concursales acusados de varios delitos que arrancan con el de prevaricación. El peor de todos, por cuanto significa que tomaron en su momento “resoluciones injustas a sabiendas de que lo eran”. ¡¡Vaya si han sido injustas!! ¡¡Vaya si ellos sabían que lo eran!!

No sabemos si los tribunales nos darán la razón y si prosperarán las querellas interpuestas, pero lo pelearemos. Y si no es de una forma, será de otra, pero alguien tiene que hacerse responsable de la ruina sobrevenida que ha supuesto este expolio que no tiene precedente alguno en la historia de nuestra endeble Democracia.

La Ley Concursal es clara y tajante en sus artículos 80 y 80.1 en lo relativo al derecho de separación de bienes de propiedad ajena (en este caso, nuestra filatelia), cuando estos se encuentren en poder (o en custodia), cual es el caso, del concursado.

Artículo 80. Separación.

1. Los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención serán entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos.

2. Contra la decisión denegatoria de la administración concursal podrá plantearse incidente concursal.

Artículo 81. Imposibilidad de separación.

1. Si los bienes y derechos susceptibles de separación hubieran sido enajenados por el deudor antes de la declaración de concurso a tercero de quien no puedan reivindicarse, el titular perjudicado podrá optar entre exigir la cesión del derecho a recibir la contraprestación si todavía el adquirente no la hubiera realizado, o comunicar a la administración concursal, para su reconocimiento en el concurso, el crédito correspondiente al valor que tuvieran los bienes y derechos en el momento de la enajenación o en otro posterior, a elección del solicitante, más el interés legal.

2. El crédito que resulte a favor del titular perjudicado tendrá la consideración de crédito concursal ordinario. Los efectos de la falta de comunicación oportuna del crédito se producirán transcurrido un mes desde la aceptación por la administración concursal o desde la firmeza de la resolución judicial que hubiere reconocido los derechos del titular perjudicado.

Leído lo anterior, lo que me preocupa sobremanera es el alcance de estas cuatro palabras recogidas en el párrafo primero del artículo 80: “a solicitud de éstos”.

Y digo que me preocupan porque algunos bufetes de rábulas,  –léase Gil Robles, Manuel Pardos, OCU, etc.- nunca han solicitado la devolución de la filatelia en nombre de sus clientes y otros, como Otero Lastres, y Vilches, nunca lo hicieron mediante incidente concursal, si bien lo han solicitado, de manera expresa, en la última fase del concurso, por vía de recurso presentado ante el juez que, habiendo sido rechazado, les ha llevado a presentarlo directamente, como recurso de apelación, ante la Audiencia Provincial.

Si el tiempo de ejercer nuestro derecho de separación de nuestra filatelia de la masa activa del concurso, no ha prescrito, es de suponer que cualquiera de nosotros, lo haya solicitado o no, a nuestro abogado, podremos dirigirnos al juzgado para hacer valer nuestro derecho y reclamar al juez el bien que es de nuestra propiedad.

Si, por el contrario, el tiempo ha pasado porque esto debió hacerse, en tiempo y forma, -es decir, ejerciendo la reclamación mediante un incidente concursal- cosa que nuestros bogados no hicieron, y no se nos permite recuperar nuestro bien, tenemos –algunos tienen- un grave problema.

Bien es verdad, por otra parte, que el recurso de la concursada Afinsa recoge este aspecto, en tanto que solicita que se excluya de la masa activa del concurso el bien propiedad de sus clientes, pero como una está cansada de escuchar que la justicia “es rogada”, si en su día nadie “rogó” en nuestro nombre, no tengo idea de en qué va a acabar todo esto, amigos, y así, con toda humildad, lo expreso. ¡¡ Enorme carajal en el que nos han metido a todos!!.

Sea lo que fuere, tenemos que esperar a la sentencia final de la A.P. sobre el recurso Afinsa. Lo que si queda muy claro es que alguna responsabilidad tienen que tener en todo este asunto quienes, de forma prevaricadora y empecinada, contra viento y marea, han mantenido durante seis años a macha martillo algo que es insostenible: la naturaleza financiera de los contratos de Afinsa; contratos cuya redacción e interpretación, por otra parte es, en términos utilizados por los magistrados de la Audiencia Provincial, “bien sencilla”.

Inserto a continuación el artículo que ya os trasladé en su día, relativo a la responsabilidad de los administradores concursales en cuanto a la consideración que hacen a la hora de clasificar los bienes o derechos de titularidad discutible.

El original en pdf lo encontráis al final de este documento, junto con un enlace que os lleva al B.O.E. y al texto de la Ley Concursal.

Me he permitido reproducir el texto íntegro del artículo de Arias varona, resaltando los párrafos que, a mi juicio, son muy significativos, por cuanto nos indican la posible responsabilidad en que la administración concursal pudiera haber incurrido; responsabilidad que se agrava en tanto que fueron ellos, mediante su informe concursal, quienes tuvieron la osadía de alterar la naturaleza de un negocio claramente mercantil, en financiero.

Como digo, todavía es pronto para saber qué será lo que tengamos que hacer cuando se pronuncie la Audiencia Provincial, pero estemos preparados.

Si hay que despellejar vivo a alguien, judicialmente hablando, yo tengo ya una pequeña lista preparada a la que solo le falta poner fecha para que dé comienzo el proceso de la ejecución.

ADMINISTRADORES CONCURSALES Y BIENES O DERECHOS DE

TITULARIDAD DISCUTIBLE

Fco. Javier ARIAS VARONA 1

Profesor titular de Derecho Mercantil

Universidad Rey Juan Carlos

1. PLANTEAMIENTO.

La nueva Ley Concursal ha aclarado, al menos en parte, cuál es la posición de

los administradores concursales en lo relativo a lo que compone la masa activa y, en especial, a la separación de lo que no forma parte de ella. El texto del art. 80 no deja lugar a dudas sobre su legitimación para resolver la incorporación, o no, de los elementos patrimoniales que habrán de servir para cumplir las obligaciones del deudor.

El hecho de que sea posible recurrir a la decisión final del juez no impide que les corresponda inicialmente a los administradores. Al mismo tiempo, y dado que una parte del informe que obligatoriamente han de elaborar es el inventario de la masa activa (art. 79), tampoco es discutible que tienen la obligación de decidir, al menos en un primer momento, qué es lo que ha de formar parte de ella. De todos es conocido que esa decisión no siempre es sencilla. El papel de la posesión, en el caso de los bienes muebles, puede generar una apariencia que no tiene porqué ser real. Otras veces, la situación jurídica de ciertos elementos patrimoniales no es tan nítida como podría pensarse. En esas circunstancias, y bajo la premura de plazos característica de la nueva ley, los administradores inevitablemente deben tomar una decisión. La guía del interés

de los acreedores concursales no es suficiente en este caso. La razón está en que no puede eludirse el claro conflicto de intereses entre aquéllos y los terceros a quienes perjudicaría la inclusión en la masa de esos bienes o derechos. Puesto que la ciega tutela del interés de los acreedores no libera a los administradores concursales de su responsabilidad frente a los terceros (v. art. 36 LC), su situación puede ser muy comprometida. A través de las siguientes líneas, intentaré esbozar un esquema de las distintas alternativas que pueden presentarse con relación a los bienes y derechos que eventualmente podrían no tener que incluirse en la masa activa. El lector debe ser consciente, en todo caso, de que el objeto y extensión de este trabajo impide un análisis exhaustivo de los problemas que se presentan 2. El primer paso es un breve recordatorio de las fronteras que delimitan la masa activa.

El art. 76 LC define el contenido de la masa activa por referencia al patrimonio embargable del deudor, como no podía ser de otro modo. No forman parte de ella, por tanto, ni los bienes y derechos ajenos ni los que forman parte del patrimonio inembargable del deudor, a delimitar según los criterios fijados en los arts. 605 y sigs. de la LEC. Para el primer caso, se establece un mecanismo procedimental específico que permite a sus titulares reclamar su retirada de la masa: el derecho de separación (art. 80 LC). Para el segundo, no se dispone nada, pero no parece dudoso que vuelven a ser los administradores los encargados de resolver las cuestiones relativas a ese tipo de bienes y derechos, dadas las funciones que asumen con relación a la masa activa del concurso (v. arts. 75 y 80 LC). Dejando a un lado el problema de los bienes inembargables, centremos la atención en los bienes y derechos que no son del deudor.

 Como es lógico, éstos nunca pueden ser objeto de la masa activa, pues se emplearían elementos patrimoniales que no son suyos para pagar a sus acreedores. Los presupuestos necesarios para que no se incluyan y, en caso de hacerse, legitimar para el ejercicio de un derecho de separación son: (a) la titularidad ajena sobre un bien o derecho que (b) es determinado e identificable y sobre el que (c) recae un derecho que permite la separación 3. Los administradores se ven obligados a juzgar si se dan esas condiciones o no, incluyendo el bien o derecho en la masa activa por medio de su incorporación al inventario o, en su caso, excluyéndolo y omitiéndolo. Como dije, la tarea no es fácil. Una misión que se complica aún más si se tiene en cuenta que el art. 81 LC añade un derecho de separación especial para los casos en los que el deudor hubiera enajenado el bien o derecho ajeno y que recae sobre el derecho de crédito pendiente de satisfacción por el tercero adquirente. Este derecho especial también debe ser tenido en cuenta por los administradores cuando elaboren el inventario 4.

Los administradores concursales, por tanto, se enfrentan a la siguiente tesitura con relación a los bienes o derechos cuya titularidad puede ser discutible. O los incorporan al inventario de la masa, pretendiendo que son del deudor, o bien los dejan fuera sobre la base de que no lo son, restituyéndolos, en su caso, al tercero 5. En ambas situaciones, su comportamiento puede generar la correspondiente responsabilidad, aunque es cierto que la incorporación en la masa tiene derivaciones posteriores que pueden agravar la situación. Veamos las dos posibilidades con un poco más de detenimiento.

2. NO INCORPORACIÓN AL INVENTARIO DE LOS BIENES Y DERECHOS DE TITULARIDAD DISCUTIBLE.

La primera salida que tienen los administradores es optar por excluir del inventario los bienes o derechos de los que se trate (art. 75.2, 1º LC). No es una posibilidad que se fije de forma expresa en la ley, pero no hay duda de que es viable. Si los administradores pueden reconocer el derecho de separación (art. 80 LC), con mayor motivo pueden evitarlo en un momento anterior, como es el de la fijación de los bienes y derechos que conforman inicialmente la masa activa. Sin embargo, conviene indicar que los administradores deben actuar con cautela al tomar esa decisión. La exclusión apriorística de ciertos elementos patrimoniales de la masa puede derivar en la responsabilidad de los administradores. Ese comportamiento, a pesar de que la referencia legal (art. 36.1 LC) se haga al perjuicio ocasionado al deudor y a los acreedores, la verdad es que se trataría de un supuesto que, en general, determinará daños a la masa y responsabilidad frente a los acreedores. El supuesto es evidente. La decisión de los administradores implica la ausencia de pretensión concursal sobre el bien o derecho, en su caso la restitución al tercero y, en definitiva, que pueda resultar imposible de recuperar si más tarde se demuestra el error inicial.

Si ello es así, la masa ha perdido activos con los que podrían haberse cubierto las obligaciones del deudor, que es un supuesto característico de responsabilidad de los administradores concursales, como es bien sabido. Por otro lado, la responsabilidad –o su evaluación, más bien-, puede no agotarse en la falta de inclusión inicial. Los datos existentes pueden hacer que la decisión haya sido diligente (lo que excluiría su responsabilidad por ese acto), siendo otros posteriores los que demuestran el error. De ser así, la actitud de los administradores para recuperar el bien o derecho u obtener la correspondiente compensación del tercero será determinante a los efectos de su posible responsabilidad frente a los acreedores concursales

3. INCLUSIÓN EN LA MASA ACTIVA DE LOS BIENES Y DERECHOS

DE TITULARIDAD DISCUTIBLE.

La segunda alternativa para los administradores es incluir en el inventario los bienes y derechos cuya titularidad resulte discutible. Se trata de un comportamiento defensivo y, en cierto modo, es el más esperable. Con él se protege al máximo el interés del concurso y a sus acreedores, mientras que el tercero siempre tiene la posibilidad de reclamar el correspondiente derecho de separación (art. 80 LC). Llevado al extremo, puede incluso optarse por denegar la reclamación en esa fase, trasladando así la responsabilidad al juez, que tomará la decisión final al resolver el correspondiente incidente. En principio, los mecanismos de protección de la masa activa impedirán la posible pérdida del bien, con lo que se minimiza el riesgo de generación de perjuicios al titular, que es el origen generalmente apreciable de su responsabilidad en este caso.

A estos efectos, conviene aclarar que la previsible actitud defensiva de la administración concursal tiene por objeto evitar las responsabilidades asociadas al comportamiento. Un presupuesto necesario de ello es la existencia de perjuicios (art. 36 LC), así que adoptar un comportamiento que, en abstracto, podría ser reprochable, pero cuya consecuencia real es la máxima reducción del riesgo de perjuicio tiene el efecto de reducir el riesgo de ser responsable o, como mínimo, de reducir el riesgo asociado al importe de la indemnización 6.

El resultado que se acaba de apuntar, sin embargo, dista mucho de ser tan nítido (y ventajoso) para los administradores concursales. Hay varias circunstancias que llevan a esta conclusión.

Lo primero que debe tenerse en cuenta es que la minimización del riesgo de perjuicio es eso, una reducción, pero que no implica su inexistencia. Así, si la recuperación del bien o del derecho por el tercero se dilata en el tiempo, es posible que mengüe su valor, aunque se hayan puesto todos los medios para conservarlo (piénsese, por ejemplo, en bienes que sufran, por la razón que sea, una acusada depreciación). Si la inclusión en la masa puede ser vinculada por el titular a un comportamiento negligente de la administración concursal  cuando no temerario, si es que el tercero ya indicó la existencia de su derecho), se darían los presupuestos del art. 36 LC.

Siempre en el bien entendido de que se trataría de una responsabilidad individual frente al tercero ex art. 36.7 LC, nunca frente a la masa, lo que puede tener consecuencias que no son despreciables 7.

Lo segundo es aclarar que, hasta este momento, he estado trabajando implícitamente con la hipótesis de que existe una pretensión conocida por los administradores. Sin embargo, es posible que el tercero no haya planteado la exigencia, siquiera por cauces extraprocedimentales, de que se reconozca su derecho. Resulta paradójico que, en estos casos, la situación es más delicada para los administradores concursales, lo que les obliga a evaluarla con mayor cuidado. Veamos por qué.

−En primer lugar, la configuración legal de la eficacia del inventario, podría llevar a defender la pérdida definitiva del derecho del tercero sobre el bien o el derecho, si transcurriera el plazo dispuesto para la impugnación de aquél (v. arts. 75 y 97 LC). Si, como parece decir la ley, transcurrido el plazo de impugnación, no se admitirán pretensiones de modificación de su contenido –siendo el plazo de sólo 10 días desde su comunicación-, no faltará quien afirme que la disposición legal impide, por ejemplo, al propietario de un bien incluido como del deudor, reclamar su separación, pues eso supone una modificación del inventario 8. El daño ocasionado por un comportamiento semejante de los administradores no es discutible y, en la medida en que se dieran los restantes presupuestos (la negligencia, sobre todo), podría derivar en su responsabilidad ex art. 36.7 LC.

−En segundo lugar, puesto que es desconocida la existencia de una pretensión de un tercero sobre el activo de que se trate, no cabe desdeñar la posibilidad de que se afronten con una perspectiva diferente las obligaciones de conservación de la masa. Es posible que, en esos casos, los administradores se vean tentados a realizar rápidamente los bienes, o a cobrar con premura los derechos de crédito. En esas ocasiones, la protección derivada del control judicial fijado por el art. 43 no es absoluta, como es conocido, así que no debe excluirse, a priori, una responsabilidad por la pérdida del derecho de separación al enajenarse su objeto en el seno del procedimiento. Esta posibilidad es aún más factible si se considera específicamente el caso del derecho especial de separación recogido en el art. 81 LC.

Lo tercero, y último, es anotar que la responsabilidad de los administradores concursales en este supuesto es, normalmente, la que deriva del perjuicio directo a los titulares del bien o derecho, pero que también puede ocasionar daños a la masa. En este caso, nos moveríamos del supuesto contemplado en el número 5 del art. 36, al fijado en el art. 36.1 LC. Tal responsabilidad, sin duda bastante menos probable, podría derivarse de los daños que generara una defectuosa estimación de los activos, sobre la que se hubieran adoptado ciertas decisiones, a la postre inconvenientes con relación al activo realmente existente. De cualquier forma, debo manifestar mi intuición de que, en este supuesto, considero que será francamente difícil que se den los presupuestos generadores de la obligación de indemnizar, no sólo por lo discutible que sería considerar la existencia de una responsabilidad frente a la masa, sino, sobre todo, por los problemas asociados a la necesaria relación de causalidad.

 (Enlace artículo Prof. Arias Varona)

 (Enlace a B.O.E.: Texto Ley Concursal)