En esta ocasión, el ponente de Sala es el magistrado Don Ricardo Enríquez Sancho (en la sentencia de 19/06/12 arriba referenciada, el ponente de Sala fue el magistrado Don Santiago Martínez.Vares García, Sección 4). Es este un dato que no debe pasar inadvertido, puesto que, tanto en la referida sentencia como en el presente auto, los pronunciamientos de los dos magistrados son exactamente los mismos.
(¿Alguien quiere un sorbito más de Jurisprudencia?)
Se necesita ser rábula ignorante y obstinado para continuar negando a sus representados la mayor, condenándoles con ello a tener que digerir el rechazo del recurso y, por encima de todo, al pago de las costas derivadas del mismo. (Si los ineptos rábulas que representan a algunos colectivos tuvieran que pagar las costas de su bolsillo, tal vez se lo pensarían dos veces antes de continuar haciendo el idiota).
Las 16 páginas del Auto no tienen desperdicio. Para facilitar -y agilizar su lectura- me he permitido "entresacar" algunos de los párrafos más relevantes aunque, en honor a la verdad, la totalidad de lo argumentado es tan contundente que el escrito no merecería ser "reseñado" en partes, sino repetido en su totalidad.
Como quiera que sea, aquí tenéis algunas "partes", y en el documento encriptado al final de esta entrada tenéis el "todo". Que lo disfrutéis. (No seáis perezosos y leedlo. Creedme que merece la pena).
NOTA: Pero antes de iniciar la lectura, ¿habéis firmado ya la Petición que vamos a entregar al Ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón? Si no es así, pinchad en el siguiente (Enlace).
---------------------------
Roj: ATS 5833/2012
Id Cendoj: 28079130012012201301
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 3500/2011
Nº de Resolución:
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: RICARDO ENRIQUEZ SANCHO
Tipo de Resolución: Auto
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil doce.
(...) RAZONAMIENTOS JURIDICOS
Inicialmente debemos sostener,
en relación con la actividad desarrollada por Forum y Afinsa, que la comercialización
de sellos como bienes tangibles con un compromiso cierto de revalorización, se enmarca dentro
de la legislación mercantil, y los contratos suscritos en el ámbito de dicha
actividad se regulan por dicha legislación y por las disposiciones
contractuales convenidas por las partes en el ejercicio de su autonomía de la
voluntad; siendo también de aplicación a dicha actividad la legislación general
de consumidores y usuarios, que en la materia que nos ocupa fue objeto de
desarrollo complementario sectorial mediante la disposición adicional cuarta de
la Ley 35/2003
, derogada y sustituida posteriormente por la Ley 43/2007, que versa precisamente
sobre la protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta
de restitución del precio.
(Pag.3)
Quizá no resulte superfluo señalar, antes de concluir este
apartado, que tanto la existencia como el contenido de la disposición adicional
cuarta de la Ley
35/2003 responden a una opción legislativa, sin que podamos en esta sede
someter a juicio dicha opción, y que la repetida disposición adicional supuso, como ya hemos
expresado anteriormente, un incremento de las garantías para los clientes de
las empresas que comercializaban bienes tangibles, en relación con las
garantías ya establecidas por la genérica legislación de defensa de los
consumidores y usuarios, si bien los productos de las referidas entidades
quedaban en todo caso excluidos de los sistemas tuitivos articulados en el seno
de los mercados financieros y de valores, y ello por la sencilla razón de que
la actividad de referencia se producía al margen de los referidos mercados.
Se puede aceptar o criticar el marco regulador de la
actividad en cuestión, pero tal marco era el que fijaba las reglas del mercado,
representadas por la legislación mercantil, la legislación general de defensa de
los consumidores y usuarios, complementada por la disposición adicional cuarta
de la Ley 35/2003
, y la libertad de pactos de las partes contratantes. No nos encontrábamos, por
tanto, ante una actividad desarrollada sin cobertura jurídica, sino ante un sector
del mercado con un marco regulatorio propio, claramente diferenciado de los
mercados financieros y de valores, debiendo estarse, en consecuencia, a sus
propias normas, cuyo conocimiento debe presumirse por parte de quienes
contratan en su ámbito de negocio.
(Pág.4)
Sentado lo anterior, debemos
recordar que las garantías adicionales que la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 introdujo en la
comercialización de bienes tangibles se referían a la documentación de las operaciones
y a la información precontractual, así como a la obligación de someter los
documentos contables de las empresas a auditoria de cuentas, anudando al
incumplimiento de tales obligaciones una infracción administrativa, cuya
sanción incumbía a la
Administración Pública competente en materia de protección de
los consumidores y usuarios,
Administración a la que debían remitir copia del informe de auditoria las
personas o entidades obligadas.
Los expresados argumentos deben
llevarnos a concluir sin dificultad, con abstracción de la Administración
competente por razón de la distribución de competencias en materia de
consumidores y usuarios, que la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 no otorgaba
facultades de inspección o control sobre las empresas comercializadoras de
bienes tangibles, sin que conste tampoco otra norma que pudiera servir de
cobertura legal para el ejercicio de tales facultades por parte del Ministerio
de Sanidad y Consumo, de manera que la falta de ejercicio de las indicadas
facultades por el expresado Ministerio no puede suponer dejación alguna, sino
sujeción a los límites de su actuación establecidos legalmente.
Por otro lado, tampoco existía
norma legal alguna que habilitara a las autoridades de consumo para supervisar
la solvencia de las entidades encargadas de la comercialización de bienes
tangibles, ni los consumidores que contrataron con Forum y Afinsa formularon reiterada o
manifiestamente denuncias ante las autoridades de consumo sobre el
funcionamiento de aquellas entidades, por lo que difícilmente puede imputarse
al Ministerio de Sanidad y Consumo el resultado de la gestión económica de las
referidas sociedades.
3.1 Presupuestos básicos.
El estudio de la posible
imputación del daño reclamado por los perjudicados de Forum y Afinsa a la CNMV , al Ministerio de
Economía y Hacienda y al Banco de España, tiene que hacerse desde la
perspectiva de la regulación de los mercados financieros y de valores, y sobre
la base de aquella causa financiera a que aludíamos más arriba presente en los
contratos suscritos por Forum y Afinsa, donde se venía a convenir una revalorización cierta como
ganancia del cliente.
Hemos de ser conscientes de que esta perspectiva de
enjuiciamiento choca en principio con la regulación sustantiva que sobre la
actividad de las empresas comercializadoras de bienes tangibles, y entre ellas Forum y Afinsa, se recogía en la disposición
adicional cuarta de la Ley
35/2003 , regulación confirmada en lo sustancial y por lo que ahora importa en la Ley 43/2007, que ha derogado
formalmente la citada disposición adicional. Ambas normas coinciden en
excluir expresamente la actividad a la que nos estamos refiriendo de los
mercados financieros, contemplándose precisamente en el artículo 1 de la Ley 43/2007 la revalorización como
uno de los posibles contenidos de los contratos sobre bienes tangibles, sin que
por ello la actividad deje de perder su carácter mercantil.
Ello no obstante y aunque ya hemos concluido con anterioridad
que la actividad desarrollada por Forum y Afinsa era mercantil, nos
referiremos seguidamente, por agotar todos los títulos de imputación alegados
por los perjudicados, a las consecuencias que puede tener la existencia en los
contratos de Forum y Afinsa del pacto de revalorización cierta como ganancia para el
cliente, a los efectos de la exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración
3.2.
Responsabilidad patrimonial por la
actuación de la CNMV.
(...) Partiendo de los referidos
antecedentes normativos, ninguna imputación cabe hacer a la CNMV por razón de la
actividad desarrollada por Forum y Afinsa, y ello en cuanto la actividad desarrollada por las referidas
entidades escapaba del ámbito de los sectores financieros a los que la CNMV extendía las facultades de
supervisión, inspección y sanción que legalmente le habían sido atribuidas.
Las referidas sociedades no estaban formalmente constituidas
como empresas de servicios de inversión, y lo que es más importante, su
actividad era enteramente ajena a los servicios de inversión que tienen por
objeto los correspondientes instrumentos financieros, que no solo comprenden
los valores negociables, sino otras figuras que aparecen tipificadas por el
Derecho positivo, sin que en ninguno de los modelos de instrumento financiero
previstos en la normativa sectorial a la que nos venimos refiriendo, puedan
subsumirse los productos comercializados por Forum y Afinsa
(véanse al respecto, sobre los valores negociables
e instrumentos financieros, el artículo
2 de la Ley
24/1988 , el artículo 2 del Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo , sobre
emisiones y ofertas públicas de venta de valores y el artículo 3 del Real
Decreto 1310/2005 , de 4 de noviembre , por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988 en materia de
admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas
públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, que
deroga el anterior).
Pues bien, esa
falta de desarrollo de las instituciones de inversión colectiva de carácter no
financiero, distintas de las inmobiliarias, carece de relevancia a los
efectos de la reclamación por responsabilidad patrimonial que examinamos, habida
cuenta de que, en todo caso, la norma se estaría refiriendo a instituciones de
inversión colectiva, entidades jurídicas ajenas a las empresas
comercializadoras de sellos, en cuanto las ganancias de los clientes de
estas últimas no se establecen en función de los resultados colectivos.
Para terminar este apartado,
debemos recordar que los mercados de
valores se encuentran cuidadosamente regulados en los diferentes
aspectos o piezas que los componen (tales como los sujetos participantes,
productos que constituyen su objeto, entes de supervisión e inspección, fondo de garantía de inversiones,
etc.), y aparecen claramente
diferenciados del sector del mercado en el que actuaban Forum y Afinsa, sin que
las facultades de la CNMV
se extendieran a este último sector, por lo que ninguna imputación puede
hacerse a la CNMV
con relación al título de imputación examinado.
3.3. Responsabilidad patrimonial por la
actuación del Ministerio de Economía y Hacienda y del Banco de España.
En una primera aproximación a la actividad contractual
desarrollada por Forum y Afinsa, se hace obligado advertir que el
objeto directo de la referida actividad no venía representado por la captación
de fondos reembolsables del público, ya que el objeto principal del entramado
contractual articulado por las referidas sociedades era la compraventa
de sellos, con una especie de pacto de recompra, siendo el dinero la
contraprestación del contrato sinalagmático. Desde esta perspectiva, resultaría evidente que no se
habría producido una infracción de la reserva de actividad de crédito y, por
tanto, no cabría hacer ninguna imputación al Ministerio de Economía y Hacienda
y al Banco de España, por una deficiente supervisión de las actividades
comerciales llevadas a cabo por
Forum y Afinsa.
Nota de Canal Afinsa: Antes de continuar la lectura, para aquellos malpensados que comiencen a hacer chiribitas con los ojos y gestos acompañados de un irónico ¡ajá!!, ante la lectura de términos tales como "entramado", "especie de pacto de recompra", y "contrato sinalagmático", aquí va la definición que los tres hace el Diccionario del RAE.
entramado.
Especie.
Caso, suceso, asunto, negocio
(Se acabaron las risitas con sorna, ¿verdad?. Seguimos.
Ello no obstante, si admitiéramos en hipótesis que
la ganancia cierta y predeterminada en favor de los clientes que generaba los
contratos de Forum y Afinsa imprimía a los mismos una verdadera naturaleza financiera,
convirtiéndolos en el fondo en operaciones crediticias de activo o pasivo
(según el punto de vista de cada parte contratante), con invasión de la
actividad propia de las entidades de crédito e infracción de la reserva de
actividad establecida legalmente,
entrarían en juego aquellas facultades de supervisión y control que, en
relación con la materia, atribuye la
Ley al Ministerio de Economía y Hacienda y al Banco de
España.
Lo anterior se entiende, insistimos, partiendo de la base de considerar
que los contratos suscritos por Forum y Afinsa representaban verdaderas operaciones de activo o pasivo propias de las
entidades de crédito, lo que en el actual estadio
del discurso no pasa de ser una mera hipótesis. La premisa de que los contratos de Forum y Afinsa articulaban
verdaderas operaciones financieras de activo o pasivo, infringiendo así la reserva de
actividad, solo puede sostenerse aceptando que en los referidos contratos
existía un acuerdo simulatorio por parte de los contratantes.
El acuerdo simulatorio implica
una disparidad entre lo querido y lo declarado. En el supuesto que examinamos,
estaríamos ante un simulación relativa, donde el acuerdo simulado la compraventa
de sellos- estaría encubriendo en realidad el acuerdo disimulado -la operación
crediticia de activo o pasivo-, y ello utilizando la libertad de pactos de las
partes en el seno de la contratación mercantil, para ocultar el verdadero
negocio jurídico, que no podía aparecer a la luz pública por constituir una
infracción jurídica, al vulnerar la reserva de actividad establecida
legalmente.
En este caso, el negocio simulado, de naturaleza
mercantil, se habría pactado con la finalidad de defraudar la normativa
vigente, en cuanto prohíbe ejercer las actividades legalmente reservadas a las entidades
de crédito a cualquier persona física o jurídica que no haya obtenido la
preceptiva autorización y esté inscrita en los correspondientes registros (
artículo 28.1 de la Ley
26/1988 ).
Pues bien, aún partiendo de
dicha premisa, tampoco consideramos razonable imputar al Ministerio de Economía
y Hacienda y al Banco de España responsabilidad patrimonial por el
incumplimiento de las facultades de supervisión y control que les atribuye la Ley , con relación a la reserva
de actividad de crédito en el desarrollo de la actividad de negocio de Forum y Afinsa.
En efecto, aunque no se trata
ahora de determinar las consecuencias de la simulación respecto de la eficacia
del negocio jurídico en el ámbito del Derecho privado, cuyos efectos están
condicionados en parte por la expresión de una causa falsa en el contrato (
artículo 1276 del Código Civil ), no
podemos olvidar que la eventual nulidad del contrato simulado no puede
perjudicar a los terceros de buena fe, y que aquélla –la nulidad- no puede
oponerse por los simulantes a estos últimos, quienes, en cambio, sí la pueden
alegar frente a los primeros; y en el supuesto que enjuiciamos, la Administración Pública
demandada bien podría merecer la posición del tercero respecto del negocio
simulado.
Pero es que, además, en
el hipotético caso que estamos examinando, podríamos encontrarnos con la
paradójica situación de que una de las partes que ha intervenido en la
operación de simulación, trataría de hacer valer la situación jurídica
disimulada e ilegal, frene a un tercero -la Administración Pública-
para reprocharle, precisamente, que no ejercitó las facultades que legalmente
le correspondían para impedir una actividad en la que ella misma ha sido
directa partícipe, que está en la raíz del daño sufrido y que quiere convertir
en lesión resarcible.
Conviene recordar ahora la anteriormente citada STS de 27
de enero de 2009 (caso Gescartera ), relacionada con las obligaciones de
supervisión de la CNMV
en relación con los mercados de valores, pero aplicable -con las adecuadas
modulaciones- al supuesto que enjuiciamos, donde se concluye, en síntesis, que no
puede trasladarse a la CNMV
la responsabilidad por el resultado negativo de determinadas operaciones financieras,
pues la falta de habilitación de la entidad financiera para la concertación de
las operaciones en cuestión, cuando la referida falta de habilitación existía
desde el principio y no impidió que la parte recurrente, conociendo su
naturaleza, acudiera a la misma, voluntariamente, para concertar tal operación
propia de las entidades de crédito y no de la entidad a la que acudía.
En el supuesto enjuiciado, Forum
y Afinsa sólo estaban sujetas a las facultades de control que
ostentan el Ministerio de Economía y Hacienda y el Banco de España, en la
medida que hubieran infringido la reserva de actividad legalmente establecida a
favor de las entidades de crédito. Sin embargo, las mismas actuaban en el mercado de bienes
tangibles a través de un entramado de diversos contratos cuyo objeto principal
venía constituido por las recíprocas prestaciones de sello y precio, añadiendo
una especie de pacto de recompra, sin que el objeto directo de los contratos
que constituían su oferta fuera la captación de fondos reembolsables de
público, siendo obligado recordar, en este punto. que los contratos mercantiles
han de interpretarse según sus propios términos y conforme a las exigencias de
la buena fe, por lo que era razonable entender que tales empresas desarrollaban
en el mercado una actuación comercial sujeta a la autonomía de la voluntad de
las partes, definida por el legislador como mercantil y totalmente ajena a la
legislación financiera.
Partiendo de dichos
presupuestos, la exigencia del ejercicio de las facultades de control al
Ministerio de Economía y Hacienda y al Banco de España con relación a la
actividad desarrollada por Forum y Afinsa, de considerase la naturaleza simulada de los contratos
suscritos por dichas entidades, rebasaría el estándar del rendimiento medio del
servicio como parámetro de medida de la actuación exigible a la Administración Pública
Por otro lado, no puede llevarse a las diferencias de
criterio acerca de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa la realidad de la insolvencia patrimonial constatada de
ambas entidades, hecho éste que en última instancia ha determinado la
frustración de la inversión de los perjudicados.
Esta misma conclusión, tal y como ya hemos tenido ocasión de
razonar, es predicable respecto de la procedencia de la intervención judicial
acordada sobre dichas empresas, pues las razones que justificaron la misma y su
conformidad o no a derecho permanecen al margen de este procedimiento y habrá
de ser valorada en el contexto de los procesos penales en curso y a la vista de
lo que de ellos resulte o, en su caso, por los cauces de la responsabilidad
patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de
Justicia, como hemos expresado con anterioridad en esta misma sentencia.
En todo caso, debe destacarse que la comercialización de
bienes tangibles mediante contratos con pacto de recompra era una actividad
reconocida y regulada legalmente, y permitida por nuestro ordenamiento jurídico,
y que la tolerancia por parte de las autoridades administrativas respecto de su
ejercicio e incluso el respaldo oficial, más o menos explícito, a este tipo de
inversiones (la participación de las autoridades en exposiciones filatélicas o
en actos culturales o deportivos patrocinados por estas empresas o la concesión
de premios a alguno de sus gestores) no aseguraba la solvencia económica de
dichas empresas, que operaban libremente en este mercado, ni obligaba al Estado
por el principio de confianza legítima a responder de la insolvencia
sobrevenida de las mismas.
Pues bien, por razones de coherencia procesal procederemos
a examinar en primer lugar la causa de inadmisión planteada consistente en
haberse desestimado en cuanto al fondo recursos sustancialmente iguales [
artículo 93.2.c) de la
Ley Jurisdiccional y, por todas, Sentencia del Tribunal
Supremo de 9 de diciembre de 2010 (recurso de casación nº 1.340/2010).
La inadmisión del presente recurso de casación se basa en
que esta Sala ha puesto ya reiteradamente de manifiesto, como expresan nuestras
Sentencias citadas en el escrito de personación de la parte recurrida -Banco de
España-, lo siguiente:
1. Que las entidades FORUM
FILATÉLICO Y AFINSA BIENES TANGIBLES no realizaban actividades financieras
propias del mercado de valores o de las entidades de crédito o de inversión
colectiva sino actividad de carácter mercantil sujeta a dicha legislación. Los
contratos suscritos constituían un mandato de compra a la empresa para la
adquisición de lotes de valores filatélicos por un importe determinado,
encargando a la sociedad la gestión de venta de los mismos o, en caso de no
efectuarse, se pactaba la posterior recompra por un previo revalorizado
previamente establecido. Dichas operaciones no encajan en las propias del
mercado de valores por cuanto los sellos no tienen esa condición ni las
sociedades que con ellos comerciaban eran entidades de inversión colectiva sino
individual, que además tenían un neto carácter de contrato mercantil.
2. Que no existió una omisión o
inactividad de los poderes públicos determinante de la responsabilidad patrimonial
instada, sin que pueda deducirse, de la normativa vigente, que los contratos
que suscribieron con sus clientes dichas entidades, quedaran sujetos a la
supervisión y control por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Tampoco el Banco de España tenía
la obligación de supervisar las entidades de que se trata, dado que las mismas
no realizaban actividades consistentes en captación de fondos reembolsables del
público, sino una actividad sometida al Código Civil y al Código de Comercio y
desde la aprobación de la Ley
35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, sometida a
la Disposición
Adicional Cuarta de la misma.
Tampoco le era exigible
actuación alguna al Ministerio de Economía y Hacienda - mediante solicitud de información
o práctica de inspecciones- conforme establece la Disposición Adicional
Décima de la Ley
26/1988 pues la actividad de AFINSA difícilmente podía encuadrarse entre las que describe dicha
disposición adicional, habida cuenta que los contratos suscritos entre las
empresas y sus clientes no consistían en operaciones financieras de activo o
pasivo o la prestación de servicios financieros: ni se trataba de operaciones
activas en las que las empresas llevaran a cabo préstamos, descuentos,
anticipos, apertura de créditos y, por tanto, realizando entregas de dinero a
sus clientes, bien con garantía o sin ellas, ni pasivas en las que las empresas
recibiesen de sus clientes depósitos con los que pudieran a su vez realizar
otras operaciones. Por el contrario, se trataba de otro tipo de contratos u
operaciones con ellos vinculadas y cuya garantía la constituía el valor de un
timbre o estampilla postal y la revalorización que presumiblemente, el mismo
habría de alcanzar. Finalmente, tampoco le era exigible ninguna actuación
específica a la
Agencia Estatal de la Administración Tributaria
ya que sus obligaciones no alcanzan más allá de las que le son atribuidas por la Ley , como son las de
investigar y comprobar el adecuado cumplimiento de las obligaciones
tributarias, sin que entre aquellas se encuentre la de investigar la existencia
de delitos o detección de fraudes realizados a particulares, ello sin perjuicio
de destacar que precisamente fueron las denuncias formuladas por la AEAT contra FORUM y AFINSA el origen de
las querellas presentadas por el Ministerio Fiscal y admitidas por los Juzgados
Centrales de Instrucción
Para apreciar la concurrencia de esta causa no es preciso
exigir identidad entre los supuestos de hecho concernidos por las sentencias
desestimatorias ya dictadas y el recurso de casación al que resultaría
aplicable la doctrina recogida en aquellas, ni tan siquiera que los hechos,
fundamentos y pretensiones deducidas sean en uno y otro caso fundamentalmente
iguales, a diferencia de lo que ocurre con el recurso de casación para la
unificación de doctrina regulado en los artículos 96 a 99 de la LRJCA , sino que basta, como
se acaba de expresar, con que el debate jurídico suscitado por la parte
recurrente haya sido resuelto cabalmente por, al menos, dos sentencias de esta
Sala, sentando así un precedente que haría inútil la admisión a trámite del
nuevo recurso de casación que planteara la misma cuestión por hallarse abocado
a un pronunciamiento desestimatorio en base a criterios jurisprudenciales ya
establecidos.
Ahora bien, como excepción, esta causa de inadmisión no ha
de impedir la admisión de recursos de casación que, aún cuando plantearen
cuestiones jurídicas que ya han encontrado respuesta en la jurisprudencia en
sentido contrario al propugnado por la parte recurrente, pusieran de manifiesto
una crítica suficientemente razonada de la misma que pudiera dar lugar a la
reconsideración de tal doctrina jurisprudencial y eventualmente a su
modificación.
QUINTO. - Pues bien, abordando
concretamente el presente supuesto, la Sentencia de instancia comienza por destacar que
el recurso interpuesto se enmarca en el conjunto de las reclamaciones de responsabilidad
patrimonial contra el Estado presentadas por un gran número de clientes de las
entidades FORUM y AFINSA. Aún cuando existen determinadas particularidades en cada
recurso presentado, se ejercita una pretensión común cual es la exigencia de
responsabilidad patrimonial a la Administración por su actuación y omisión en
relación con la actividad desplegada por las mencionadas entidades. En este
caso, la Sala a
quo, después de referirse a la jurisprudencia sobre la responsabilidad
patrimonial en general y en supuestos de sociedades posteriormente declaradas
insolventes, se detiene en el examen de la naturaleza de la actividad
desarrollada por AFINSA, siendo ésta la cuestión nuclear del recurso en orden a la
imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración Pública.
Señala la
Sala de instancia que la comercialización de sellos como
bienes tangibles con un compromiso cierto de revalorización, se enmarca dentro
de la legislación mercantil y los contratos suscritos en el ámbito de dicha
actividad se regulan por dicha legislación y por las disposiciones
contractuales convenidas por las partes en el ejercicio de su autonomía de la
voluntad. Nos hallamos ante un sector del mercado con un marco regulatorio
propio, claramente diferenciado de los mercados financieros y de valores,
debiendo estarse en consecuencia, a sus propias normas.
Dicho esto, la Sala a quo plantea como
hipótesis, a los efectos de determinar la responsabilidad del Ministerio de Economía y
Hacienda y el Banco de España, la posibilidad de que FORUM y AFINSA desarrollasen
auténticas operaciones financieras de activo o de pasivo con sus clientes, con
lo cual se habría infringido la reserva legal de actividad a favor de las
entidades de crédito. Esta posibilidad -prosigue la Sala de instancia- sólo puede
sostenerse aceptando que en los referidos contratos existía un acuerdo
simulatorio por parte de los contratantes, negocio que se habría pactado con la
finalidad de defraudar la normativa vigente.
En este sentido, la eventual
nulidad del contrato simulado no puede perjudicar a terceros de buena fe - condición
que ostentaría la
Administración- y, además, la exigencia del ejercicio de las
facultades de control al Ministerio de Economía y Hacienda y al Banco de España
con relación a la actividad desarrollada por AFINSA rebasaría el
estándar del rendimiento medio del servicio como parámetro de medida de la
actuación exigible a la Administración Pública en el cumplimiento de sus
funciones, sin que conste que ninguno de los miles de contratantes de FORUM y AFINSA
formulara acción alguna de nulidad contractual ante la jurisdicción civil,
en contra de su aparente voluntad expresada en los contratos suscritos con
dichas entidades.
Pues bien, por razones de coherencia procesal procederemos
a examinar en primer lugar la causa de inadmisión planteada consistente en
haberse desestimado en cuanto al fondo recursos sustancialmente iguales [
artículo 93.2.c) de la
Ley Jurisdiccional y, por todas, Sentencia del Tribunal
Supremo de 9 de diciembre de 2010 (recurso de casación nº 1.340/2010).
La inadmisión del presente recurso de casación se basa en
que esta Sala ha puesto ya reiteradamente de manifiesto, como expresan nuestras
Sentencias citadas en el escrito de personación de la parte recurrida -Banco de
España-, lo siguiente:
1. Que las entidades FORUM
FILATÉLICO Y AFINSA BIENES TANGIBLES no realizaban actividades financieras
propias del mercado de valores o de las entidades de crédito o de inversión
colectiva sino actividad de carácter mercantil sujeta a dicha legislación. Los
contratos suscritos constituían un mandato de compra a la empresa para la
adquisición de lotes de valores filatélicos por un importe determinado,
encargando a la sociedad la gestión de venta de los mismos o, en caso de no
efectuarse, se pactaba la posterior recompra por un previo revalorizado
previamente establecido. Dichas operaciones no encajan en las propias del
mercado de valores por cuanto los sellos no tienen esa condición ni las
sociedades que con ellos comerciaban eran entidades de inversión colectiva sino
individual, que además tenían un neto carácter de contrato mercantil.
2. Que no existió una omisión o
inactividad de los poderes públicos determinante de la responsabilidad patrimonial
instada, sin que pueda deducirse, de la normativa vigente, que los contratos
que suscribieron con sus clientes dichas entidades, quedaran sujetos a la
supervisión y control por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Tampoco el Banco de España tenía
la obligación de supervisar las entidades de que se trata, dado que las mismas
no realizaban actividades consistentes en captación de fondos reembolsables del
público, sino una actividad sometida al Código Civil y al Código de Comercio y
desde la aprobación de la Ley
35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, sometida a
la Disposición
Adicional Cuarta de la misma.
Tampoco le era exigible
actuación alguna al Ministerio de Economía y Hacienda - mediante solicitud de información
o práctica de inspecciones- conforme establece la Disposición Adicional
Décima de la Ley
26/1988 pues la actividad de AFINSA difícilmente podía encuadrarse entre las que describe dicha
disposición adicional, habida cuenta que los contratos suscritos entre las
empresas y sus clientes no consistían en operaciones financieras de activo o
pasivo o la prestación de servicios financieros: ni se trataba de operaciones
activas en las que las empresas llevaran a cabo préstamos, descuentos,
anticipos, apertura de créditos y, por tanto, realizando entregas de dinero a
sus clientes, bien con garantía o sin ellas, ni pasivas en las que las empresas
recibiesen de sus clientes depósitos con los que pudieran a su vez realizar
otras operaciones. Por el contrario, se trataba de otro tipo de contratos u
operaciones con ellos vinculadas y cuya garantía la constituía el valor de un
timbre o estampilla postal y la revalorización que presumiblemente, el mismo
habría de alcanzar. Finalmente, tampoco le era exigible ninguna actuación
específica a la
Agencia Estatal de la Administración Tributaria
ya que sus obligaciones no alcanzan más allá de las que le son atribuidas por la Ley , como son las de
investigar y comprobar el adecuado cumplimiento de las obligaciones
tributarias, sin que entre aquellas se encuentre la de investigar la existencia
de delitos o detección de fraudes realizados a particulares, ello sin perjuicio
de destacar que precisamente fueron las denuncias formuladas por la AEAT contra FORUM y AFINSA el origen de
las querellas presentadas por el Ministerio Fiscal y admitidas por los Juzgados
Centrales de Instrucción
Para apreciar la concurrencia de esta causa no es preciso
exigir identidad entre los supuestos de hecho concernidos por las sentencias
desestimatorias ya dictadas y el recurso de casación al que resultaría
aplicable la doctrina recogida en aquellas, ni tan siquiera que los hechos,
fundamentos y pretensiones deducidas sean en uno y otro caso fundamentalmente
iguales, a diferencia de lo que ocurre con el recurso de casación para la
unificación de doctrina regulado en los artículos 96 a 99 de la LRJCA , sino que basta, como
se acaba de expresar, con que el debate jurídico suscitado por la parte
recurrente haya sido resuelto cabalmente por, al menos, dos sentencias de esta
Sala, sentando así un precedente que haría inútil la admisión a trámite del
nuevo recurso de casación que planteara la misma cuestión por hallarse abocado
a un pronunciamiento desestimatorio en base a criterios jurisprudenciales ya
establecidos.
Ahora bien, como excepción, esta causa de inadmisión no ha
de impedir la admisión de recursos de casación que, aún cuando plantearen
cuestiones jurídicas que ya han encontrado respuesta en la jurisprudencia en
sentido contrario al propugnado por la parte recurrente, pusieran de manifiesto
una crítica suficientemente razonada de la misma que pudiera dar lugar a la
reconsideración de tal doctrina jurisprudencial y eventualmente a su
modificación.
QUINTO. - Pues bien, abordando
concretamente el presente supuesto, la Sentencia de instancia comienza por destacar que
el recurso interpuesto se enmarca en el conjunto de las reclamaciones de responsabilidad
patrimonial contra el Estado presentadas por un gran número de clientes de las
entidades FORUM y AFINSA. Aún cuando existen determinadas particularidades en cada
recurso presentado, se ejercita una pretensión común cual es la exigencia de
responsabilidad patrimonial a la Administración por su actuación y omisión en
relación con la actividad desplegada por las mencionadas entidades. En este
caso, la Sala a
quo, después de referirse a la jurisprudencia sobre la responsabilidad
patrimonial en general y en supuestos de sociedades posteriormente declaradas
insolventes, se detiene en el examen de la naturaleza de la actividad
desarrollada por AFINSA, siendo ésta la cuestión nuclear del recurso en orden a la
imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración Pública.
Señala la
Sala de instancia que la comercialización de sellos como
bienes tangibles con un compromiso cierto de revalorización, se enmarca dentro
de la legislación mercantil y los contratos suscritos en el ámbito de dicha
actividad se regulan por dicha legislación y por las disposiciones
contractuales convenidas por las partes en el ejercicio de su autonomía de la
voluntad. Nos hallamos ante un sector del mercado con un marco regulatorio
propio, claramente diferenciado de los mercados financieros y de valores,
debiendo estarse en consecuencia, a sus propias normas.
Dicho esto, la Sala a quo plantea como
hipótesis, a los efectos de determinar la responsabilidad del Ministerio de Economía y
Hacienda y el Banco de España, la posibilidad de que FORUM y AFINSA desarrollasen
auténticas operaciones financieras de activo o de pasivo con sus clientes, con
lo cual se habría infringido la reserva legal de actividad a favor de las
entidades de crédito. Esta posibilidad -prosigue la Sala de instancia- sólo puede
sostenerse aceptando que en los referidos contratos existía un acuerdo
simulatorio por parte de los contratantes, negocio que se habría pactado con la
finalidad de defraudar la normativa vigente.
En este sentido, la eventual
nulidad del contrato simulado no puede perjudicar a terceros de buena fe - condición
que ostentaría la
Administración- y, además, la exigencia del ejercicio de las
facultades de control al Ministerio de Economía y Hacienda y al Banco de España
con relación a la actividad desarrollada por AFINSA rebasaría el
estándar del rendimiento medio del servicio como parámetro de medida de la
actuación exigible a la Administración Pública en el cumplimiento de sus
funciones, sin que conste que ninguno de los miles de contratantes de FORUM y AFINSA
formulara acción alguna de nulidad contractual ante la jurisdicción civil,
en contra de su aparente voluntad expresada en los contratos suscritos con
dichas entidades.
Finalmente, la
Sala de instancia concluye -respecto de la supuesta
vulneración del principio de confianza legítima- que no puede sostenerse en
este caso que haya existido un sorpresivo cambio de criterio normativo en la
calificación jurídica de la actividad desplegada por las referidas entidades
sin que tampoco pueda extraerse la conclusión de que se infundiese en los
ciudadanos la errónea confianza de que esta actividad contaba con el respaldo y
el control de las autoridades financieras. En todo caso, el respaldo más o
menos explícito a este tipo de inversiones no aseguraba la solvencia económica
de dichas empresas, que operaban llibremente en el mercado, ni obligaba al
Estado por el principio de confianza legítima a responder de la insolvencia sobrevenida de
las mismas.
NOTA IMPORTANTE: La acepción que del término "sobrevenida": Venida o suceso repentino e imprevisto," hace el Diccionario, nos lleva a la conclusión de que sin el "tsunami" de la intervención que se llevó Afinsa -y nuestras inversiones- por delante, (i.e. la venia del suceso repentino e imprevisto), Afinsa no estaría en situación de insolvencia a día de hoy. Importantísima la precisión del término con que sus señorías se pronuncian sobre eta importante cuestión.
En segundo lugar, el recurso es
inadmisible por haberse desestimado ya en el fondo otros sustancialmente
iguales [ artículo 93.2.c) de la
LRJCA ], ya que conforme ha quedado expuesto en el cuerpo de esta
resolución, resulta claro que la
Sentencia de instancia se ha pronunciado sobre las cuestiones
planteadas por las partes, siendo necesario precisar que el desarrollo
argumental desplegado por la recurrente en el escrito de interposición del
recurso no ha tenido en cuenta que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha
concluido en la naturaleza mercantil de la actividad desarrollada por las
entidades FORUM y AFINSA y en que no puede hacerse responsable a la Administración , ni
por acción ni por omisión, del resultado dañoso sufrido por los demandantes.
Doctrina jurisprudencial ésta, que ha sido correctamente aplicada por la Sala de instancia en la
sentencia renombrada y que ya ha conducido a la desestimación en cuanto al
fondo de otros recursos de casación sustancialmente iguales al que ahora nos ocupa y que abocaría a
este recurso a su desestimación de continuar su tramitación.
Madremia.... ¡las veces que repiten lo mismo!, y todavía hay gente que no se ha enterado, que la causa de la insolvencia de las empresas fue sobrevenida por la intervención ilegal de las empresas por parte de los jueces QUE DIERON LA ORDEN DE CERRARLAS.
ResponderEliminar¡¡¡ABRID LOS OJOS DE UNA VEZ!!!
Más claro que el agua!!!! Que los ignorantes y maléficoS se saquen de una vez por todas las vendas de sus ojos y dejen de seguir engañando a la sociedad.
ResponderEliminarConclusión: La simulación relativa es imposible con 500.000 personas que nunca han dicho que fueran operaciones diferentes de compra venta y que en su caso procede reclamación patrimonial por mal funcionamiento de la Administración de Justicia.
ResponderEliminarPara mi, la madre del cordero y el mayor de nuestros males fue, es y será este:
ResponderEliminarsi admitiéramos en hipótesis que la ganancia cierta y predeterminada en favor de los clientes que generaba los contratos de Forum y Afinsa imprimía a los mismos una verdadera naturaleza financiera, convirtiéndolos en el fondo en operaciones crediticias de activo o pasivo (según el punto de vista de cada parte contratante), con “INVASIÓN de la actividad propia de las entidades de crédito e infracción de la reserva de actividad establecida legalmente”...
¿Invasión de la actividad propia de entidades de crédito?
Madre mía, madre mía...más claro imposible.
Un beso,
Eva
Esa hipótesis que los magistrados manejan para "cubrir" todos los ángulos y aristas del asunto, queda automáticamente invalidada por el hecho de que los contratos entre Afinsa y sus clientes no han sido resueltos por el juez de lo mercantil; es decir: son lícitos, válidos y, caso de que la Audiencia Provincial sentenciase la nulidad de actuaciones, entrarían inmediatamente en vigor.
ResponderEliminarUn beso
Mila.